STF decide sobre la incidencia de ISS en lugar de ICMS en la tributación del software

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El Pleno del STF - Supremo Tribunal Federal - cambiando el entendimiento de la Corte, el 18/02/2021, decidió sobre la incidencia del ISS en lugar del ICMS en la tributación del software comercial y bajo demanda.

Hasta esta nueva jurisprudencia, se entendía que bajo las operaciones de software a la medida, se gravaría el ISS y las del software comercial se gravarían sobre el ICMS.

Sin embargo, la modulación de efectos, que es la definición de cuándo surtirá efecto la decisión, aún se definirá el próximo miércoles 24/02/2021.

Esta decisión puede reducir la carga tributaria de las empresas de tecnología, ya que la regla general es que la tasa máxima del ISS es del 5% y el ICMS tiene una tasa mínima efectiva del 5%.

Si es propietario de una empresa de tecnología y desea comprender el impacto de esta decisión del STF, siga leyendo.

Contexto histórico de la tributación del ICMS sobre Software

Hace más de 22 años, a partir de la sentencia del Recurso Extraordinario 176626 (RE 176626/SP), el Supremo Tribunal Federal (STF) mantuvo el entendimiento de que en la licencia o cesión del derecho de uso de programas informáticos (software) hay una operación cuyo objeto es un derecho de uso, un bien intangible, por lo tanto, no incluido en el concepto de mercancía.

Por lo tanto, en software personalizado o personalizado, se aplicaría ISS. A su vez, el ICMS gravaría la circulación de ejemplares o copias de programas informáticos producidos en serie y vendidos al por menor -como los denominados off-the-shelf software- que, materializando el corpus mechanicum (medio/soporte físico, como, por ejemplo, CD, DVD o disquete) de la creación intelectual del programa, constituirían bienes puestos en el comercio.

Desde entonces, los CD y los disquetes se han convertido en piezas de museo, mientras que los Estados comenzaron a moverse para incluir el gravamen ICMS en el software, independientemente de los medios por los cuales el software estaba disponible, incluido el gravamen de ICMS en las transacciones realizadas a través de medios electrónicos. transferencia de datos, incluida la descarga y la nube.

Por ejemplo, el Estado de Minas Gerais emitió el Decreto N° 46.877 del 03/11/2015, que derogó el inciso XV del Artículo 43 del Reglamento del ICMS de Minas Gerais, que establecía que la base de cálculo para las operaciones de software era el soporte físico. Con esta revocación, el ICMS pasó a gravar cualquier tipo de operación con software.

Posteriormente, se editó el Acuerdo ICMS nº 181 del 28/12/2015, del Consejo Nacional de Política Financiera - CONFAZ, que autorizó a los Estados signatarios a otorgar una reducción en la base de cálculo del ICMS, a fin de que la carga tributaria corresponda al porcentaje de al menos el 5% sobre las operaciones con software, puestas a disposición por cualquier medio, incluidas las operaciones realizadas mediante transferencia electrónica de datos.

A partir de este acuerdo, los Estados signatarios comenzaron a emitir decretos introduciendo las reglas del Acuerdo en su legislación interna, por lo tanto, gravando cualquier operación con software, independientemente del tipo de software y el medio por el cual el software estaba disponible, por ICMS.

Menos de 2 años después, el Acuerdo ICMS 106, del 29/09/2017, fue editado por CONFAZ, el cual regula el cobro del ICMS que grava las transacciones con bienes y mercancías digitales vendidos mediante transferencia electrónica de datos y otorga exención en las salidas anteriores a la salida al consumidor final.

En otras palabras, hacer aún más completo el pronóstico de la incidencia del ICMS en el software.

Esta búsqueda de la incidencia del ICMS en el software acabó generando una doble imposición, ya que la ISS no ha dejado de centrarse en el software.

Estandarización de la fiscalidad del software

En este contexto, se propusieron dos Acciones Directas de Inconstitucionalidad (ADI), cuestionando normas que preveían la incidencia del ICMS en el software, a saber:

• ADI 1945 propuesta por el entonces PMDB (Partido del Movimiento Democrático Brasileño) frente a la Ley 7098 del 30/12/1998 del Estado de Mato Grosso; y
• ADI 5659 propuesta por la CNS (Confederación Nacional de Servicios) a la luz del Decreto N° 46.877 del 03/11/2015 del Estado de Minas Gerais.

Bueno, el 18/02/2021, el Pleno del STF juzgó las dos ADI y cambió su entendimiento de hace 22 años. El STF decidió que el ISS se grava sobre el software personalizado, el software estandarizado y el software personalizado, y no importa si el software se puso a disposición mediante descarga o computación en la nube, el ISS aún se cobrará.

Por lo tanto, ya no importa qué tipo de software y los medios por los cuales se puso a disposición el software. Sea cual sea el tipo y el medio, se aplicará la ISS.

El magistrado Dias Toffoli, al final de su voto, propuso la modulación de los efectos de la decisión para dotarla de vigencia a partir de la fecha de la sesión en que se concluyó la sentencia de fondo.

El próximo miércoles, 24/02/2021, el STF juzgará la propuesta presentada por el Ministro Dias Toffoli para modular los efectos de la decisión.

Cómo afecta la modulación de efectos a los contribuyentes

La fecha en que la decisión entrará en vigencia es sumamente relevante, ya que dependiendo de cómo lo decida el Pleno del STF, será posible solicitar eventuales reembolsos o compensaciones e incluso aprovechar este cambio para pagos atrasados ​​de competencias que anteriormente había incumplido en condiciones más favorables.

Esto debido a que, el ponente de la demanda, Min. Dias Toffoli, había propuesto inicialmente que la modulación de los efectos de la decisión sería efectiva a partir de la fecha de publicación de la sentencia, y en la sesión del 18/02/2021 ajustó su propuesta, agregando que entiende como válido ICMS o ISS pagos ya realizados en operaciones de software.

Este ajuste es importante porque el contribuyente no estaría a merced de los municipios para cobrar el ISS a quienes pagaron el ICMS, pero por otro lado le impide solicitar la devolución del ICMS pagado, independientemente de la diferencia en el tipos impositivos efectivos.

La mayor crítica en la modulación de los efectos en este sentido sería el riesgo de favorecer al moroso, ya que el contribuyente que pagó dentro del plazo legal no podría solicitar la devolución, pero el que está en mora sí podría pagar el impuesto. en la transacción en la corriente sistemática y más ventajosa?

Vea lo que dijo el ministro Alexandre de Moraes: “el que pagó todo correctamente no puede pedir que se lo devuelvan, pero el que no pagó o fue a juicio, ¿cómo sería?”.

Entonces, como bien saben, el sistema tributario brasileño es complejo y tiene un empresa de contabilidad consolidada en el mercado y con profesionales de las más variadas áreas, como Contadores y Abogados, puede ser un verdadero parteaguas en la correcta aplicación de la legislación.

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